Verdienstausfall, Verdienstausfallschaden

Wir sind Spezialisten, wenn es um derartige Schäden geht.

In Deutschland gibt es nur wenige öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige für Verdienstausfallschäden.

Wir unterstützen gutachterlich oder beratend die Geltendmachung oder Abwehr von Haftpflichtansprüchen.

Wir beherrschen die Berechnungen nach der "Nettolohnmethode" und der "Bruttolohnmethode" und klären im Zweifel gutachterlich oder beratend auftretende Fragen. 

Wir beherrschen die schwierige Abtastberechnung zu Steuern, um im Zahlbetrag bei Entschädigungen dien Nettoverdienstausfall zu erreichen.

Frank Gerhard Winkler, öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger für Verdienstausfallschäden ist Experte genau auch für diese Problemstellungen. 


Auszüge aus einer Publikation des Autors Frank.G.Winkler (Zitate sind mit Quellenangabe jedermann erlaubt) 

Verdienstausfall, Verdienstausfallschaden

tritt häufig (nach Unfällen oder ärztlichen Behandlungsfehlern) auf, insoweit die Erwerbsfähigkeit

  1. zeitlich beeinträchtigt
  2. dauerhaft eingeschränkt wurde.
  3.  

Letztlich bedienen sich Versicherungen und Gerichte sachverständiger Hilfe, um unter Berücksichtigung der §§ 287 ZPO, 249 BGB den Verdienstausfall des Arbeitnehmers zu ermitteln.


Der Verdienstausfallschaden Selbständiger

Die Frage, ob der Anspruchsteller (AS) einen Verdienstausfallschaden erlitten hat, sollte der gutachterlichen Prüfung unterliegen, wie sich das vom AS betriebene Unternehmen ohne den Unfall voraussichtlich entwickelt hätte. Erforderlich ist, konkrete Tatsachen darzulegen und zu beweisen (Anzahl der Fahrzeuge und Mitarbeiter, Umsätze und Betriebsausgaben), aus denen sich die künftige Geschäftsentwicklung ergibt [1] .Ist der Erwerbsschaden eines selbständig Tätigen festzustellen, so wird es im Rahmen der §§ 252 BGB, 287 ZPO in der Regel erforderlich und angebracht sein, an die Geschäftsentwicklung und die Geschäftsergebnisse in den letzten Jahren vor dem Unfall anzuknüpfen [2] . Zur Ermittlung des Erwerbsschadens eines selbständigen Unternehmers [3] : Für den Sachverständigen können Erträgnisse des Betriebes des Geschädigten in den letzten Jahren vor dem Unfall Anhaltspunkte bieten, um auf den Gewinn zu schließen, den der Geschädigte ohne den Unfall voraussichtlich erzielt hätte. 

Üblich ist, dass sich Gerichte der Hilfe eines Sachverständigen bedienen, um unfallunabhängige Faktoren, wie Konjunkturentwicklung, Fehldispositionen im Betrieb usw., von den Folgen des Unfalls abzugrenzen [4] . Gerichte sehen sich in der Lage, unter Berücksichtigung der Beweiserleichterungen gemäß §§ 252 BGB, 287 ZPO auf der Grundlage des eingeholten Sachverständigengutachtens eine Schätzung des dem Kläger entstandenen Verdienstausfallschadens vorzunehmen. Sachverständige haben also auch Verdienstprognosen anzustellen.

[1] vgl. Urteil des BGH vom 03.03.1998 , VI ZR 385/96 , NJW 1998 , 1634 , RdW 1998 , 303 , MDR 1998 , 595 )

[2] (BGH- Senatsurteil vom 10 . Dezember 1996 - VI ZR 268/95 - VersR 1997 , 453 zu 2 a; vgl. auch Senatsurteile vom 31 . März 1992 - VI ZR 143/91 - VersR 1992 , 973 ; vom 6. Juli 1993 - VI ZR 228/92 - VersR 1993 , 1284 , 1285 ; vom 27 . Oktober 1998 - VI ZR 322/97 - VersR 1999 , 106 , 107 )

[3] BGH VI ZR 339/99 , Verkündet am: 06.02.2001 )

[4] (vgl. Küppersbusch, Ersatzansprüche bei Personenschaden, 7. Aufl., Rdnr. 99 ; OLG Oldenburg, NJW-RR 1993 , 798 )


Der Verdienstausfallschaden beim Arbeitnehmer

Der durch Erwerbsunfähigkeit oder Erwerbsminderung entstehende Schaden ist beim Arbeitnehmer grundsätzlich ersatzfähig. 

Arbeitnehmer haben im Falle einer nicht endgültigen Arbeitsunfähigkeit in erster Linie Anspruch auf Entgeltfortzahlung, so dass insoweit kein oder nur ein geringerer Schaden (bis zur Höhe des normalen Gehalts / Lohns) beim Arbeitnehmer entsteht. Der Schaden entsteht somit bei nicht endgültiger Erwerbsminderung im wesentlichen beim Arbeitgeber. Dies bedeutet, dass der Arbeitgeber den bei ihm eingetretenen Schaden - d.h. die aufgrund des Ausfalls an den Arbeitnehmer geleisteten Lohnersatzleistungen - gegenüber dem Unfallgegner bzw. Unfallschädiger geltend machen kann. 

Bei Verdienstausfallschäden von Arbeitnehmern wird im Rahmen einer Rückschau auf bisherige Einnahmen sowie voraussichtliche Einkünfte ebenfalls eine Prognoserechnung durchgeführt. In dieser Prognoserechnung sind Alter, Herkunft, Qualifikation, Leistungsbereitschaft sowie das Arbeitslosigkeitsrisiko des Geschädigten wichtige Kriterien dafür, um einschätzen zu können, welche Einkünfte der Arbeitnehmer ohne das Ereignis wahrscheinlich gehabt hätte.

Das Risiko, von Arbeitslosigkeit im jeweiligen Jahr ein- oder mehrfach betroffen zu sein, entspricht dabei nicht der Arbeitslosenquote der Berufsgruppe. Wir sind in der Lage, dass Betroffenheitsrisiko von Arbeitslosikeit auf Grundlage einer mathematisch- wissenschaftlichen Grundlage zu berechnen ... und daraus ableitend ... Beschäftigungswahrscheinlichkeiten.

Der Verdienstausfall des Arbeitnehmers ermittelt sich dann aus der Differenz des unter dem Ereignis erzielten Verdienstes minus der mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ohne Ereignis erzielten Einkünfte.

Dabei hat sich der Arbeitnehmer Zahlungen von Versicherungsträgern und ereignisbedingt ersparte Steuern anrechnen zu lassen (Kürzungen).

Steuervorteilsanrechnung / Kürzungen sowohl beim Arbeitnehmer als auch Selbständigen:

Dabei haben sich Arbeitnehmer und Selbständiger ereignisbedingt ersparte Steuern anrechnen zu lassen (Kürzungen), ggfs. fallen aber auch ereignisbedingt Mehrsteuern an.

Die tatsächlich nach § 252 Satz 2 BGB angemessene und zutreffend ermittelte Entschädigung eines Verdienstausfallschadens ist nur auf den ersten Blick "einfach". 

In der hiesigen Praxis werden immer wieder Fälle bei Arbeitsnehmern bekannt, wo Geschädigte nach dem fiktiven Nettolohn nach irgeneiner Lohnsteuerklasse im fiktiven Arbeitsverhältnis abzüglich der erhaltenen Renten wegen teilweiser oder vollständiger Erwerbsunfähigkeit abgefunden werden.

Dieser Ansatz greift hinsichtlich der tatsächlichen Verhältnisse zu kurz und ist in vielen Fällen, z.B. bei privat krankenversicherten Personen, benachteiligend. Die "Fehler" finden sich sowohl in den Entschädigungsberechnungen Selbständiger als auch denen von Arbeitnehmern.  

Oft werden bei Verdienstausfallschäden abhängig Beschäftigter innerhalb der "Nettolohnmethode" ereignisbedingt ersparte Einkommensteuern als  Lohnsteuern von der Bruttoentschädigung abgezogen, wenn man in der Entschädigungsberechnung vom fiktiven Nettogehalt ausging. Diese Lohnsteuern sind jedoch Vorauszahlungssteuer. 

Bereits wegen Renten wäre zu prüfen, ob diese tatsächlich nach dem Ereignis in Höhe der angesetzten Lohnsteuerklasse anfallen. Denn aufgrund des Alterseinkünftegesetzes vom 5. Juli 2004 erfolgt die Besteuerung der Renten aus der gesetzlichen Rentenversicherung sowie anderer Renten i. S. d. § 22 Nr. 1 Satz 3 Buchstabe a Doppelbuchstabe aa EStG nicht mehr mit dem Ertragsanteil[1], sondern mit einem sogenannten "Besteuerungsanteil". Der Unterschiedsbetrag zwischen dem Jahresbetrag der Rente und dem der Besteuerung unterliegenden Anteil der Rente ist der steuerfreie Teil der Rente – maßgeblich sind für eine Entschädigungsberechnung die ehelichen Verhältnisse mit und ohne Ereignis.

[1]     Ertragsanteil ist der Betrag, der als Einnahme bei der Einkunftsart Sonstige Einkünfte nach § 22 Nr. 1a EStG anzusetzen ist.

Zudem haben Geschädigte, gleichwohl ob vor- oder/und nach dem Schaden selbständig oder abhängig beschäftigt, zwar von vornherein nur einen Anspruch auf Entschädigung des Netto-Einkommensverlustes, jedoch zuzüglich der darauf zu entrichtenden Steuern, insoweit diese an das Finanzamt gezahlt werden. In Höhe der ereignisbedingten Steuerersparnisse entsteht der Schaden also im jeweiligen Jahr zunächst nicht. Allerdings hat der Schädiger die auf die Ersatzleistung anfallende Steuer nach Vorlage des Steuerbescheides zu erstatten[2].

[2] Hofmann VersR 80, 807, 809; OLG München VersR 81, 169 u. a.

Es ergibt sich also die Problemstellung, dass der Schädiger die anteilige Steuer auf die Ersatzleistung = Entschädigung nach Erhebung durch das Finanzamt immer wieder nachzuentrichten hat. Zudem ist zu berücksichtigen, dass auch die schadensersatzrechtlich auszugleichende Einkommensteuerlast steuerrechtlich wiederum als Einkommen begriffen wird, die ihrerseits erneut unter die tarifliche Steuer fällt, §§ 2 Abs. 1, 24 Nr. 1a EStG. In denklogische Kette ergibt sich daraus, dass damit in jedem Jahr eine Differenzrechnung durchzuführen ist, wie sich der Steuerbescheid ergeben hätte, „ohne Ereignis“ und „mit Ereignis“. Das betrifft alle Geschädigten, gleichwohl ob vor- oder/und nach dem Schaden selbständig oder abhängig beschäftigt.

Ergänzungsberechnungen zu bisherigen Entschädigungsfällen sind der Regelfall, jedenfalls häufig notwendig. Diese Spezialproblematik, mit allen Ecken und Kanten, beherrschen in Deutschland nur wenige Personen.

Wir beherrschen die Berechnungen nach der "Nettolohnmethode" und der "Bruttolohnmethode" und klären im Zweifel gutachterlich oder beratend auftretende Fragen. 

Wir beherrschen die schwierige Abtastberechnung zu Steuern nach BGH: grundsätzliche Entscheidung:BGH Urteil vom 15.11.1994 - VI ZR 194/93: Der Steuerbetrag ist deshalb im Wege des "Abtastens" anhand der Steuertabelle festzustellen. Dabei ist der Steuerbetrag zu ermitteln, bei dessen Entrichtung dem Geschädigten ein Betrag in Höhe des fiktiven Nettoeinkommens verbleibt (vgl. Kullmann, VersR 1993, 385, 386)., um im Zahlbetrag bei Entschädigungen dien Nettoverdienstausfall zu erreichen.


Vorteilsanrechnung sowohl beim Arbeitnehmer als auch beim Selbständigen:

Die Anrechnung des Vorteils soll dem Sinn und Zweck des Schadensersatzrechts entsprechen; es darf die Anrechnung den Geschädigten nicht unzumutbar belasten und den Schädiger nicht unbillig begünstigen. [1]

Auf den entstandenen Verdienstausfallschaden muss sich der Geschädigte das erhaltene Verletztengeld anrechnen lassen. Leistungen des Sozialversicherungsträgers und andere Sozialleistungen führen grundsätzlich nicht zur Entlastung des Schädigers, sondern nur zum Forderungsübergang kraft Gesetzes [2] . Das Verletztengeld, welches der Geschädigte erhalten hat, ist mit dem von ihm geltend gemachten Erwerbsschaden kongruent [3] . In Höhe des Verletztengeldes sind Schadensersatzansprüche des Geschädigten wegen eines Verdienstausfallschadens mithin kraft Gesetzes auf den Sozialversicherungsträger übergegangen.

Dieser Ansatz greift hinsichtlich der tatsächlichen Verhältnisse zu kurz und ist in vielen Fällen, z.B. bei privat krankenversicherten Personen, benachteiligend. Die "Fehler" finden sich sowohl in den Entschädigungsberechnungen Selbständiger als auch denen von Arbeitnehmern.  


Untersuchung der Verletzung der Schadenminderungspflicht:

Verstößt der Geschädigte gegen die ihm obliegende Schadensminderungspflicht, weil er es unterlässt, einer ihm zumutbaren Erwerbstätigkeit nachzugehen, sind die erzielbaren (fiktiven) Einkünfte auf den Schaden anzurechnen [4] .

[1] BGH 13.7.1981 BGHZ 81 , 271 [ 275 ]

[2] SGB X, § 116 ; Palandt-Heinrichs, BGB, 63 . Aufl., vor § 249 Rdnr. 134 m.w.N.

[3] vgl. Küppersbusch Rdnr. 64

[4] BGH NJW 2007 , 64 = VersR 2007 , 76 = ZfS 2007 , 83 = DAR 2007 , 141   


Anrechnung hypothetisch erzielbarer Einkünfte:

Oft taucht also die Frage auf:

„Muss sich der Geschädigte hypothetisch erzielbare Einkünfte (die real tatsächlich nicht vom Geschädigten erzielt sind), verstanden als Vorteilsausgleich oder als Ergebnis der Wahrung der Obliegenheiten zur Schadensminderung anrechnen lassen?“


Unser Haus beurteilt im Hinblick auf im Raum stehende verletzte Schadenminderungspflichten des Geschädigten z.B. folgende Fragestellungen:

  • Hatte der Geschädigte aus Arbeitsmarktsicht nach dem Ereignis im Zeitraum … bis … die Fähigkeiten, den erlernten- bzw. den Beruf als ... auszuüben?

  • Hat der Geschädigte im Zeitraum von … bis … Mitwirkungs- bzw. Schadenminderungspflichten verletzt? Welchen Beruf konnte der Geschädigte im Zeitraum von … bis … aus Arbeitsmarktsicht auszuüben? 

  • Welchen Beruf kann der Geschädigte aus Arbeitsmarktsicht ab … voraussichtlich unter Berücksichtigung der vorliegenden medizinischen Gutachten auszuüben?


Auszüge aus einer Publikation des Autors Frank.G.Winkler (Zitate sind mit Quellenangabe jedermann erlaubt) 

Unterhaltsschaden / Versorgungsschaden § 844 Abs. 2 BGB 

tritt nach tödlichen häufig (nach Unfällen) auf, insoweit der Ernährer der Familie getötet wurde und somit zu berechnen ist:

  1. dessen wahrscheinliches Einkommen bis zu einem bestimmten Zeitpunkt in der Gegenwart
  2. Beschäftigungswahrscheinlichkeit und Einkommen in der Zukunft.

Nach § 844 Abs. 2 BGB hat bei der Tötung eines gesetzlich zum Unterhalt Verpflichteten die unterhaltsberechtigte Person Anspruch auf Ersatz des Schadens, der ihr durch Entzug des Unterhaltsrechts entsteht. Der Ersatz ist grundsätzlich durch Entrichtung einer Geldrente zu leisten. Dabei hat nach § 823 Abs. 1, § 844 Abs. 2 BGB der Schädiger dem Geschädigten bei Vorliegen der  festzustellenden Voraussetzungen insoweit Schadensersatz zu leisten, als der Getötete während der mutmaßlichen Dauer seines Lebens zur Gewährung des Unterhalts nach dem Gesetz verpflichtet gewesen wäre. Dies zwingt zu einer Prognose, wie sich die Unterhaltsbeziehungen zwischen dem Unterhaltsberechtigten und dem Unterhaltspflichtigen bei Unterstellung seines Fortlebens nach dem Unfall entwickelt hätten. Es ist daher gemäß § 287 ZPO eine vorausschauende Betrachtung vorzunehmen, in die alle voraussehbaren Veränderungen der Unterhaltsbedürftigkeit des Berechtigten und der (hypothetischen) Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen, wäre er noch am Leben, einzubeziehen sind. Ein Tatrichter hat bei der Festsetzung der Unterhaltsrente für die Zukunft sämtliche für die Bemessung dieser Rente im Bezugszeitraum zukünftig maßgebend werdenden Faktoren zu berücksichtigen. Der Tod des Unterhaltspflichtigen macht es erforderlich, dessen (fiktive) künftige Unterhaltspflichten in Geld zu bewerten. Dies zwingt den Richter zu einer Prognose, wie sich die Unterhaltsbeziehungen zwischen dem Unterhaltsberechtigten und dem Unterhaltspflichtigen bei Unterstellung seines Fortlebens nach dem Unfall entwickelt haben würden. Er muß eine vorausschauende Betrachtung vornehmen, in die er alle voraussehbaren Veränderungen der Unterhaltsbedürftigkeit des Berechtigten und der (hypothetischen) Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen, wäre er noch am Leben, einzubeziehen hat. Für diese Prognose gilt der Maßstab des § 287 ZPO. Das bedeutet, daß die Einschätzung des Richters nicht "in der Luft schweben" darf, vielmehr benötigt er für die Beurteilung der zukünftigen Entwicklung greifbare Tatsachen als Ausgangspunkt. Andererseits muß sich der Richter bewußt sein, daß ihm § 287 ZPO eine besonders freie Stellung einräumt, die Schätzungen im Sinne eines Wahrscheinlichkeitsurteils erlaubt und nach Lage des Falles sogar gebieten kann, weil die Vorschrift dem Geschädigten zu einem gerechten Ausgleich verhelfen soll. Dabei hat der Tatrichter unter Ausschöpfung aller Möglichkeiten, die ihm § 287 ZPO bietet, bei der Festsetzung der Unterhaltsrente für die Zukunft sämtliche für die Bemessung dieser Rente im Bemessungszeitraum zukünftig maßgebend werdenden Faktoren zu berücksichtigen. Unsicherheiten über die Bemessungsfaktoren sind im Rahmen des nach § 287 ZPO Zulässigen im Schätzergebnis zu verarbeiten (vgl. BGH Urteile vom 24. April 1990 - VI ZR 183/89-VersR 1990, 907; vom 9. Oktober 1990 - VI ZR 291/89 - VersR 1991, 437, 438 und BGH, Urteil vom 3. Dezember 1999 - IX ZR 332/98 - VersR 2001, 246). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind für die Bemessung der Höhe von Unterhaltsansprüchen grundsätzlich alle Einkünfte heranzuziehen, die dem Unterhaltsschuldner zufließen, gleich welcher Art diese Einkünfte sind und aus welchem Anlaß sie im einzelnen erzielt werden. Welche Aspekte an das Gericht vorzutragen sind, bzw. ein Sachverständiger zu berücksichtigen hat, zeigt ein vom Sachverständigen abgearbeiteter Beweisbeschluss des OLG Dresden.

Siehe auch Leistungsbereich.


Auszüge aus einer Publikation des Autors Frank.G.Winkler (Zitate sind mit Quellenangabe jedermann erlaubt) 

Warum ein Sachverständigengutachten?

Das Sachverständigengutachten zum Verdienstausfall sollte im Vorfeld eines Prozesses als Grundlage für den geltend zu machenden Anspruch (z.B. aus § 842, § 843 Abs. 1 BGB) dienen, über den unter Berücksichtigung der durch § 287 Abs. 1 ZPO, § 252 Satz 2 BGB gewährten Erleichterungen in einem Hauptsacheverfahren zu entscheiden ist.

Zitat BGH* [1] :

"Es handelt sich dabei ... um die Darlegung der Anknüpfungstatsachen, die für die Einholung eines Sachverständigengutachtens unerlässlich ist.".

[1] Beschluss vom 20 . Oktober 2009 - VI ZB 53/08  

Unser Haus beurteilt im Hinblick auf den gehabten Verdienstausfall des Geschädigten z.B. auch folgende Fragestellungen:

  1. Wäre der Geschädigte ohne das schädigende Ereignis ununterbrochen beschäftigt gewesen ? Welches Betroffenheitsrisiko von Arbeitslosigkeit bestand für den Geschädigten im Zeitraum … bis … in der Berufsgruppe … und Berufsordnung … insoweit er im Bundesland  … bzw. gesamten Bundesgebiet bzw. Alte- oder Neue Bundesländer tätig gewesen wäre?

  2. Wie war die Beschäftigungswahrscheinlichkeit im Zeitraum … bis … in ausgewählten Tätigkeitsbereichen, Berufsgruppen und Berufsordnungen und für den Geschädigten am Arbeitsmarkt im Bundesland  … bzw. gesamten Bundesgebiet bzw. Alte- oder Neue Bundesländer?

  3. Sollte der Sachverständige zu dem Ergebnis kommen, dass für den Geschädigten ohne Ereignis eine Beschäftigung als … nicht in Frage gekommen wäre, möge er alternativ prüfen, ob ein Branchenwechsel wahrscheinlich gewesen wäre und welche Verdienstmöglichkeiten unter Beachtung der Vorgaben …  bestanden hätten.

  4. Welchen Verdienst hätte der Geschädigte ohne das schädigende Ereignis im Zeitraum … bis … erzielt? Welcher Verdienst war üblich und angemessen? Welcher Verdienst ist künftig angemessen?

  5. Wie hoch war der Verdienstausfall im Zeitraum … bis … unter Berücksichtigung der konkreten Verhältnisse des Geschädigten hinsichtlich der Belastung durch Steuern und Sozialversicherungsbeiträge und hinsichtlich der Veränderungen aufgrund von ereignisbedingt beeinflussten Steuern, Sozialabgaben, Lohnersatzleistungen der Drittleistungsträger?

 

Unser Haus beurteilt im Hinblick auf den künftigen Verdienstausfall, eine Rente des Geschädigten oder den Unterhaltsschaden z.B. folgende Fragestellungen:

 

  • Würde der Geschädigte ohne Ereignis ab … bis zu seinem … Lebensjahr wahrscheinlich ununterbrochen leistungsfähig gewesen sein? Dabei möge sich der Sachverständige damit auseinandersetzen, in welchem Umfang bei einem … mit Berufsabschluss als … und der Berücksichtigung einer (absehbaren) Qualifikation als … im Bundesland … bzw. gesamten Bundesgebiet bzw. Alte- oder Neue Bundesländer eine Beschäftigungsmöglichkeit wahrscheinlich gegeben sein wird.

  • Hätte der Geschädigte ohne Ereignis durchgängig vom … bis zum … in einem regulären Arbeitsverhältnis als … gestanden?

  • Sollte der Sachverständige zu dem Ergebnis kommen, dass für den Geschädigten ohne Ereignis absehbar eine Beschäftigung als … nicht in Frage kommt, möge er alternativ prüfen, ob ein Branchenwechsel künftig wahrscheinlich ist und welche Verdienstmöglichkeiten unter Beachtung der Vorgaben … wahrscheinlich bestanden hätten.

  • Welchen Verdienst würde der Geschädigte ohne das schädigende Ereignis im Zeitraum künftig ab … bis … erzielen? Welche Rente ist derzeit und bis auf weiteres angemessen?


Auszüge aus einer Publikation des Autors Frank.G.Winkler (Zitate sind mit Quellenangabe jedermann erlaubt) 

Möglichkeit des Beweissicherungsverfahrens

Ein Beweissicherungsverfahren nach § 485 Abs. 2 ZPO setzt das Bestehen eines rechtlichen Interesses voraus. Der Begriff ist eher weit zu verstehen. Ein rechtliches Interesse liegt vor, wenn ein Beweisverfahren geeignet ist, einen Rechtsstreit zwischen den Parteien zu vermeiden. Hierfür genügt es, dass nach dem Sachvortrag der Beweisantrag geeignet ist, die Feststellung von Ansprüchen zwischen den Parteien festzustellen. Daher genügt es, wenn ein Rechtsverhältnis zwischen den Parteien behauptet wird. Schon drohende Verjährung kann dann das rechtliche Interesse begründen. Ein rechtliches Interesse entfällt aber, wenn Ansprüche zwischen den Parteien nach dem Sachvortrag nicht vorliegen können. Es entfällt weiter, wenn ein Rechtsstreit zwischen den Parteien nicht vermeidbar ist oder bereits eine gerichtliche Entscheidung oder ein Vergleich vorliegt.

Es ist grundsätzlich zulässig, den entgangenen Gewinn gemäß § 485 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO festzustellen. Der Antragsteller muss ausreichende Anknüpfungstatsachen für die begehrte Feststellung durch den Sachverständigen vortragen.

Insbesondere ist es dem Gericht grundsätzlich verwehrt, bereits im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens eine Schlüssigkeits- oder Erheblichkeitsprüfung vorzunehmen. Dementsprechend kann ein rechtliches Interesse nur in völlig eindeutigen Fällen verneint werden, in denen evident ist, dass der behauptete Anspruch keinesfalls bestehen kann (vgl. BGH, Beschluss vom 16. September 2004 - III ZB 33/04 - NJW 2004, 3488). ... Nach diesen Grundsätzen ist der Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens zur Ermittlung des dem Antragsteller entgangenen Gewinns grundsätzlich zulässig, weil der Antragsteller ein rechtliches Interesse daran hat, den Aufwand für die Beseitigung eines von ihm erlittenen Personenschadens festzustellen ( § 485 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO).

Die Feststellung des dem Antragsteller möglicherweise entgangenen Gewinns durch eine schriftliche Begutachtung kann der Vermeidung eines Rechtsstreits dienen. Es handelt sich auch um die Feststellung des Aufwands für die Beseitigung eines Personenschadens. Zu den Personenschäden gehören nämlich auch solche Nachteile, die auf die Gesundheitsverletzung zurückzuführen sind, also sich als Folge aus dem in der Person entstandenen Schaden ergeben. Ist wegen der Verletzung einer Person Schadensersatz zu leisten, kann der Geschädigte gemäß § 249 BGB Ersatz der erforderlichen Herstellungskosten verlangen, d.h. insbesondere die Kosten für notwendige Heilbehandlungen sowie Kur- und Pflegekosten. Daneben umfasst der zu ersetzende Schaden gemäß § 252, § 842 BGB auch den entgangenen Gewinn (BGH-Beschluss vom 20. Oktober 2009 - VI ZB 53/08).